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CEED - Conseil Européen des Enfants du Divorce
association de parents enfants et grand-parents victimes d'enlèvements et de rapts internationaux d'enfants

 

Il s'agit de comprendre comment nos autorités des ministères de la Justice et des Affaires Etrangères fonctionnent à travers le filtre de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. Le site du ministère de la Justice indique dans sa page http://www.justice.gouv.fr/justice-civile-11861/enlevement-parental-12063/source-les-conventions-applicables-21126.html#2 :

28 octobre 2010

Source - Les conventions applicables

Le règlement européen dit "Bruxelles II bis"

L'entrée en vigueur en mars 2005 du règlement du Conseil 2201/2003 du 27 novembre 2003 sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, devrait permettre de lever de nombreux obstacles à l'exercice, par les ressortissants des pays européens, de leurs droits parentaux…

La convention de La Haye du 25 octobre 1980

La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, entrée en vigueur en France le 1er décembre 1983, institue une coopération des autorités centrales de chaque Etat signataire pour assurer le retour de l'enfant illicitement déplacé au lieu de sa résidence habituelle…

La convention de Luxembourg du 20 mai 1980

Conclue au sein du Conseil de l'Europe, cette convention a pour objectif clairement défini de promouvoir des relations de coopération judiciaire entre les Etats contractants pour faciliter la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères en matière de garde et de droit de visite.

Les conventions bilatérales

De nombreux accords bilatéraux sur le modèle des instruments multilatéraux, ont été conclus par la France avec divers étrangers…

La convention de La Haye du 25 octobre 1980

La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, entrée en vigueur en France le 1er décembre 1983, institue une coopération des autorités centrales de chaque Etat signataire pour assurer le retour de l'enfant illicitement déplacé au lieu de sa résidence habituelle.

Cet instrument, qui prévoit une procédure simple et rapide, part du postulat que tout déplacement d'un mineur hors du pays de sa résidence habituelle sans l'accord d'un des détenteurs de la garde (en France, de l'exercice de l'autorité parentale) porte gravement atteinte aux intérêts de l'enfant et constitue une voie de fait à laquelle il faut mettre fin dans les plus brefs délais, sans examen au fond du litige latent existant entre les protagonistes.

Dans ces conditions, dès lors qu'un "déplacement illicite" est constaté, le "retour immédiat" de l'enfant à sa résidence habituelle doit être ordonné, le but de la convention de La Haye étant de revenir, aussi rapidement que possible, au statu quo existant avant ce déplacement.

De la même façon, le retour d'un enfant peut être sollicité en cas de rétention illicite, c'est à dire lorsque à l'issue d'un droit de visite exercé dans un pays autre que celui dans lequel le mineur réside habituellement, il n'est pas restitué au parent avec lequel il vit à l'ordinaire.

En effet, l'article 3 de la convention précise : "le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite :

a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et
b) que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient pas survenus.

Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat."

L'action en retour doit être dissociée de l'attribution du droit de garde que le juge de la résidence habituelle est seul à même d'apprécier.

Il doit à cet égard être signalé que dans l'hypothèse où aucune décision judiciaire n'est intervenue en France, le parent victime du déplacement illicite de son enfant en direction d'un pays étranger pourra solliciter le retour de son enfant en France, s'il est titulaire de l'exercice conjoint (et à plus forte raison, de l'exercice exclusif) de l'autorité parentale.

Par ailleurs, l'article 21 de la convention de La Haye permet également de solliciter que soit organisé un droit de visite et d'hébergement sur un enfant qui ne réside pas dans le même pays que le parent demandeur, ou que l'exercice du droit de visite qui a été reconnu à ce dernier soit judiciairement protégé.

La rapidité est une condition essentielle pour une bonne application de la convention. Plus le temps passe et plus l'enfant déplacé s'intègre dans son nouveau milieu ; un retour ordonné tardivement risque de provoquer un nouveau traumatisme.

C'est pourquoi la convention fixe un délai d'une année, à compter du déplacement, pour que soit saisie la juridiction ayant à trancher la question du retour de l'enfant au lieu de sa résidence habituelle.

Il existe également des dispositions, prévues à l'article 13 de la convention, qui prévoient des exceptions au retour, notamment :

· en cas de non-exercice effectif du droit de garde à l'époque dé déplacement par la personne qui demande le retour de l'enfant, ou si elle a acquiescé postérieurement à ce non-retour,
· lorsqu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable
· lorsque l'enfant a atteint un âge et une maturité ou il se révèle approprié de tenir compte de son opposition à son retour

Le recours aux exceptions définies de manière exhaustive doit être aussi limité que possible, sauf à priver la convention de sens.

Le texte de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 prévoit également un mécanisme original, afin de prévenir toute tentative du parent auteur du déplacement en vue d'obtenir dans le pays dans lequel il retient l'enfant un jugement entérinant cette voie de fait avant que la décision sur le retour n'intervienne.

L'article 16 de la convention suscitée permet en effet de bloquer une instance judiciaire introduite sur le fond du droit de garde dans l'Etat contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu, jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions posées par la convention pour un retour ne sont pas réunies, ou si aucune demande d'application de la convention n'a été présentée dans un délai raisonnable.

Cette disposition est complétée par l'article 17, qui peut permettre de surmonter la difficulté que représenterait l'existence d'une décision sur la garde obtenue, notamment en fraude, dans le pays vers lequel a eu lieu le déplacement avant l'introduction d'une demande de retour en application de la convention de La Haye.

Selon cet article, le prononcé d'une décision relative à la garde dans le pays vers lequel l'enfant a été déplacé, ou la possibilité d'y voir reconnue une telle décision, ne saurait en soi justifier le refus de renvoyer l'enfant en application de la convention de La Haye. Cependant, les autorités de l'Etat vers lequel a eu lieu le déplacement pourront alors prendre en considération les motifs de cette décision qui rentreraient dans le domaine de ladite convention.

L'analyse de ces différentes dispositions de la convention de La Haye fait apparaître que la philosophie même de cet accord repose sur la rapidité de réaction face à un déplacement illicite de mineurs, et la nécessité d'intervenir en urgence afin de ne pas voir se figer une telle situation.

Afin d'éviter les disparités dans l'étendue et le niveau des services proposés par les différentes Autorités centrales désignées pour appliquer la Convention, un guide des bonnes pratiques a été élaboré par le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de Droit international privé.

Enfin, il doit être noté que l'application de cette convention cesse lorsque l'enfant parvient à l'age de 16 ans.

A la vue de ce que l'on peut lire plus haut, il semble qu'il y ait une solution aux difficultés de décisions obtenues en FRAUDE.

Le premier secrétaire de la conférence de La Haye indique que dans son Rapport explicatif, Mademoiselle Elisa Pérez-Vera à Madrid, en avril 1981, indique :

Article : « 123 La solution incorporée dans l'article s'accorde parfaitement au but conventionnel de décourager les éventuels enleveurs qui ne pourront protéger leur action ni par une décision « morte ». Antérieure au déplacement, mais jamais exécutée, ni par une décision obtenue postérieurement et qui sera, dans la plupart des cas, en tâchée de fraude. Par conséquent, l'autorité compétente de l'Etat requis devra considérer la demande de retour comme la preuve de ce qu'un élément nouveau est intervenu, qui l'oblige à remettre en question une décision non effective, ou adoptée sur la base de critères abusifs de compétence, ou encore ne respectant pas les droits de défense de toutes les parties concernées. D'ailleurs, étant donné que la décision sur le retour de l'enfant ne concerne pas le fond du droit de garde, les motifs de la décision qui pourront être pris en considération se limitent à ce qui concerne «l'application de la Convention». Quant à la situation provoquée par une décision rendue par les autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant avant son «enlèvement», accordant la garde à l'enleveur», elle serait normalement résolue par l'application de l'article 3 de la Convention, puisque l'existence du droit de garde réclamé doit être apprécié selon le droit dudit Etat, »

Cette réponse n'étant pas suffisante, il fallait pousser la réflexion un peu plus loin :
1 - Comment contourner la fraude. Quel est le mécanisme à mettre en œuvre ?
2- Y-a-t-il un changement automatique de compétence juridictionnelle, d'un état à l'autre, à la seule évocation d'une et une seule fraude dument prouvée ? Notamment, celle évoquée dans le rapport d' Elisa Pérez-Vera.
3- Comment définit-on une fraude, au-delà de ce qui est défini dans le rapport d'Elisa Pérez-Vera. Y-a-t-il une liste exhaustive de ces fraudes, ou faut-il se référer au droit interne de chaque état, en reprenant par exemple le fait de discriminer un justiciable comme étant une fraude à la loi ? Chaque état ne définissant pas nécessairement comme élément de fraude, ce que l'autre aurait définir dans son droit interne. (Fausse déclaration, forum-shopping, corruption de hauts fonctionnaires, etc.)

Il faudra attendre le 21 novembre 2012 que la Sénatrice française, Madame Joëlle Garriaud-Maylam, puisse interpeler Monsieur Philippe Lortie, Premier secrétaire de la conférence de La Haye, pour obtenir une réponse incomplète, mais qui représente déjà un début de réponse permettant de poursuivre des actions, notamment envers nos autorités, bien défaillantes en la matière.

"Concernant ce problème d'interprétation des dispositions de la Convention de la Haye pour les cas de fraude, je comprends bien sûr qu'il ne vous soit pas possible de traiter d'un cas individuel : si j'ai évoqué le cas d'Antoine Barré, c'est à titre d'exemple. Je serais de toutes façons intéressée pour obtenir des éléments de réponse généraux sur l'état du droit et de la jurisprudence, car son cas n'est pas unique. Vous m'indiquez que "Les conséquences de la fraude seront également réglées par le droit de l'État dans lequel la fraude aura été commise" : cette disposition correspond-elle à un texte juridique ou résulte-t-elle de la jurisprudence ? Si tel est le cas, faut-il en déduire que la preuve de fraudes ne peut avoir pour effet d'invalider les jugements rendus dans un État, alors même qu'il semblerait logique que cette situation conduise à annuler les décisions prises, voire à faire rejuger l'affaire par les juridictions dans un autre des États concernés?

Par ailleurs, le cas d'Antoine Barré me semble emblématique car il illustre bien les obstacles majeurs rencontrés par nombre de familles pour accéder à la justice : les avocats accessibles avec l'aide juridictionnelle ne sont pas suffisamment spécialisés pour traiter ces dossiers, et le recours à des conseils privés, pour des procédures extrêmement longues et complexes, est bien trop onéreux pour l'immense majorité des justiciables. Cette situation est d'autant plus problématique qu'au sein de l'union européenne, les plaignants ne peuvent saisir la CEDH sur d'éventuels cas de discrimination que s'ils prouvent avoir épuisé l'ensemble des recours internes - une exigence impossible à atteindre pour la plupart d'entre eux. Quel est votre point de vue à ce sujet ?"


Réponse de Monsieur Philippe Lortie du 8 février 2013 à Madame la Sénatrice:

"Pour ce qui est de la question de la fraude, la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ne prévoit rien à cet égard. La fraude sera réglée par la juridiction de l'État où elle a été commise en vertu de son droit interne. Le cas échéant, le dossier devrait être ré-ouvert et il pourrait y avoir des sanctions prises contre les personnes responsables. Ceci étant dit, la ré-ouverture du dossier ne remettra pas nécessairement les parties au statu quo ante. Plus le temps écoulé sera long, plus il y aura de chances que l'enfant sera établie dans sa nouvelle résidence habituelle. Ceci étant dit, je pense personnellement que la médiation est la meilleure voie à suivre dans ces dossiers. Il est dans le meilleur intérêt des enfants que leurs parents reprennent contact et qu'ils trouvent ensemble des solutions pour que leurs enfants puissent entretenir des contacts réguliers avec les deux parents malgré les frontières. "

Il faut comprendre que : « Cette disposition, complétée par l'article 17, NE peut PAS permettre de surmonter la difficulté que représenterait l'existence d'une décision sur la garde obtenue, notamment en fraude, dans le pays vers lequel a eu lieu le déplacement avant l'introduction d'une demande de retour en application de la convention de La Haye. »

Ce pourquoi, il conviendra de demander à nos parlementaires européens de trouver LE MOYEN législatif de passer sans encombre cette difficulté.
- Changement de compétence juridictionnelle d'état à état, à la simple évocation d'une fraude dans ces dossiers judiciaires d'enfants bi-nationaux, avec un déplacement administratif de l'enfant vers le pays qui obtient, ainsi cette nouvelle compétence. La fraude peut-être le fruit d'un parent ou d'une administration, ou encore de la justice d'un état.
- Condamnation de l'état et/ou le parent à l'origine de la fraude.
- Définition de ce que peut représenter une fraude, dans ces cas d'enfant bi-nationaux.



Rappel des faits
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Antoine Barré est marié à une américaine depuis 13 ans. Le couple a trois filles en commun, toutes nées à Toulouse. La famille vit depuis toujours en France. A Noël 2004, la mère des enfants retourne vivre aux USA et emmène leurs trois filles. En octobre 2005, M. Barré demande au Tribunal de Toulouse de statuer sur la garde de ses enfants. Il comprend que les intentions de son épouse sont de rester pour toujours aux USA avec les enfants. De ce fait, il rentre en France avec ses filles, par un vol qui l’amène de Boston à Toulouse, avec escale à Francfort.

Sur la route du retour, une mauvaise surprise attend M. Barré à l’aéroport de Francfort. Devant les trois enfants traumatisés, des hommes armés de la police allemande de l’air et des frontières lui proposent un choix : soit renvoyer ses enfants volontairement aux Etats-Unis, soit être placé en détention. Celle-ci déclare avoir reçu ordre du Consulat des USA à Frankfurt de procéder à leur arrestation, le jugement sera fourni ultérieurement ! Cette arrestation est bien sûr arbitraire et sans fondement légal. Juridiquement, Madame a enlevé les enfants vers les USA, mais c’est bien lui que l’on accuse d’enlèvement, parce qu’il rentre en France avec eux. Les enfants sont renvoyés sur le champs aux USA par des autorités allemandes qui se mêlent d’affaires qui ne les regardent pas. En Mai 2006, la justice toulousaine décide de confier la garde des enfants à la mère et accorde des droits de visite au père. Procédure dont elle fait appel, estimant que les filles ne doivent plus quitter les USA.

Parce que la France n’est pas intervenue en défense de ses quatre concitoyens, alors qu’il fallait agir sans attendre, M. Barré, doit aujourd’hui réunir la somme de US$ 100 000 afin d’aller se battre devant un Tribunal américain. Le TGI de Toulouse a estimé, au mois de mai 2006, qu’il serait plus simple de confier la garde à la mère américaine, d’autant plus qu’un tribunal américain a interdit unilatéralement à M. Barré de s’approcher de ses enfants. Malgré l’arrestation arbitraire en Allemagne et les faux produits tant par le juge américain que par les avocats allemands, la France ne s’est pas souciée du bien-être de ses enfants et des droits fondamentaux de tout parent français.

Dans le cas Barré, il y a eu 3 fraudes:
- Un juge administratif américain a donné la "garde" des enfants à la mère américaine, alors qu'il n'est pas juge familiale, et il n'est territorialement pas compétent
- L'Allemagne n'avait pas à intervenir, ni à arrêter M. Barré, ni à renvoyer les enfants aux USA.
- La France (autorité centrale) se devait de transmettre la demande en retour de M. Barré à son homologue américaine.

Dans sa réponse à M. Antoine Barré du 19 mars 2013, le Défenseur des droits ne croit pas pouvoir déceler de dysfonctionnement.

Réponse du défenseur des droits (+) Réponse de M. Barré

Pourquoi un parent kidnappeur accepterait-il une médiation alors qu'il a tous les droits dans son pays? Il est vivement conseillé de:
- faire une demande en droit de visite et d'hébergement Convention de La Haye: lire http://www.justice.gouv.fr/justice-civile-11861/enlevement-parental-12063/en-pratique-21112.html
- faire une demande de médiation internationale: lire http://www.justice.gouv.fr/justice-civile-11861/enlevement-parental-12063/la-mediation-21106.html
- donner des interviews à la presse pour dénoncer le manque de volonté du parent rapteur et / ou de l'Etat rapteur à la médiation
- demander au Consul français l'assistance consulaire au tribunal étranger: voir convention de Vienne 1963 http://www.admin.ch/ch/f/rs/0_191_02/index.html et Question écrite n° 19512 de la Sénatrice Joëlle Garriaud-Maylam: http://www.joellegarriaud.com/2011/07/assistance-consulaire-lors-daudiences-judiciaires-a-letranger-pour-la-determination-des-droits-parentaux/
- écrire à ses élus pour leur demander d'insister auprès du Ministère des Affaires Etrangères afin d'obtenir l'assistance consulaire qui est un droit pas toujours appliqué dans la pratique.

 
 
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